대한의사협회 법제이사 정 효 성 1. 序論 의료인은 일반국민으로서 인간으로서의 존엄과 가치를 지니며 행복을 추구할 권리의 주체이다(헌법10조). 따라서 법 앞에 평등하게 취급받는 기본권의 주최이므로(헌법11 조) 의사도 직업의 자유(헌법15조)와 의료인이라는 사회적 신분에 의하여 정치적·경 제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에서 차별을 받지 않을 당연한 헌법상의 권리 (헌법 제11조2항)를 지닌다. 의료법을 의료인의 진료권을 중심으로 하는 의료기본권 실현보다도 의료인에게 부과되는 공적 채무가 우선하는 법률로 이해하는 근거로 삼아 서는 안 된다. 의료인의 "진료권"이라는 권리는 국민으로서 의사가 지니는 권리로 이 해해야지 국민의 건강권에 대립하거나 종속되는 권리로 접근해서는 아니 된다. 헌법 36조 3항에 인정되고 있는 국민의 "보건권"에 대한 보호책임은 국가의무사항이지 이 를 의료인의 책무로 이해할 수 없다. 때문에 의사의 진료권을 정한 법률의 내용도 필 요최소한의 제한 내지 "비례성원칙"에 합치하지 아니한 경우에는 위헌적 법률에 해당 한다고 보아야한다. 국회법사위원회에 계류중인 의료법개정법률안중 쟁점이 되고있는 제8조(결격사유), 제 51조(개설허가의 취소 등), 제52조(면허의 취소 및 재교부), 제53조(자격정지)등에서 의료인의 진료비 "허위청구" 관한 처벌강화와 제47조의2(의료기관평가), 제48조(지도 와 명령)에서 집단 휴폐업에 대한 업무개시명령을 주요 골자로 하는 내용을 규정하였 다. 정부는 바닥난 건보재정의 위기극복에 대해 근본원인을 도외시하고 의료인들의 신 분에 대한 제한으로 달성해보겠다고 이 법을 매우 서둘러 국회 보건복지위원회를 통과 시켰다. 이는 실패한 의약분업으로 의료법체제의 한계를 드러낸 발상이라 아니할 수 없다. 동 규정에 의할 경우 의료인이 허위로 진료비를 청구하는 경우 1년 이하의 면허정지 에 처하여지고 당해 의료기관은 그 자격 정지기간 중 당해 의료기관은 의료업을 할 수 없다. 이는 "허위청구"라는 기준을 행정기관이 일방적으로 정하도록 하는 규정이어 서 "허위청구"의 개념이 무엇인지를 구체적으로 알 수 없는 불명확한 개념을 사용한 결과가 된다. 이는 판단기준이 되는 개념의 모호함으로 인하여 헌법재판소가 인정하고 있는 "불명확하기 때문에 무효(void for vagueness)"라는 원리에 따라 위헌 무효인 법 률규정이 될 수밖에 없을 것이다. 2. 個別事案 가. 동 개정안은 제8조1항5호에「형법 제347조(사기죄)(허위로 진료비를 청구 하여 환자나 진료비를 지불하는 기관 및 단체를 기망한 경우에 한한다) 및 약사법」 을 위반하여 금고이상의 형을 받는 경우를 의료인의 결격사유에 추가하였다. 제53조 제1항 7에는 보건복지부장관은「의료인이 허위로 진료비를 청구 한 때」 하 1년의 범 위내에서 그 면허자격을 정지시킬 수 있다. 형법 347조 "사기죄"라 함은 "기망행위"와 "기망의 고의"및 이와 더불어 "불법 영득 의사"라는 주관적·객관적 구성요건을 충족시킨 범죄를 말한다. 진료비 허위청구행위 로 이러한 사기죄에 의하여 처벌받기 위해서는 이와 같은 구성요건 및 위법성을 충족 시켜야 한다. 그러나 허위(虛僞)의 사전적인 의미는 "사실과 다른 것, 사실이 아닌 것 을 사실과 같이 꾸민 것" 즉 진실 되지 않은 것을 포괄적으로 뜻한다고 할 수 있다. 현재 보건복지부, 국민건강심사평가원, 국민건당보험공단 등의 단체에서 의료인의 진 료비청구시 삭감기준으로 삼는 "허위"란 개념은 위에서의 형법상 의미의 "사기의 개념 으로서의 허위"라기 보다는 사전적 의미에 "허위"라고 할 수 있다. 이처럼 국민건강보 험에서의 "허위청구"라 함은 개별적인 의료행위 당시의 환자의 병증의 차별성과 담당 의사의 주관적 판단은 전혀 고려되지 않고, 어떤 방식이던 "규정된 지급기준"에 부합 되지 아니하는 모든 경우를 뜻한다고 하겠다. "죄형법정주의"란 어떤 행위가 범죄로 되고, 그 범죄에 대하여 어떤 처벌을 할 것 인가를 미리 성문하여 법률에 규정되어 있어야 한다는 원칙을 의미하는 근대 형법의 기본원리를 말한다. 이렇게 형사처벌은 항상 무엇이 범죄이고 그에 대한 형벌은 어떠 한 것인가가 법률로 명확하게 규정되어야하는데 "허위청구"라는 전혀 불확정·불명료 한 범죄구성요건 및 전혀 불확실한 형벌의 부과는 죄형법정주의의 "명확성의 원칙"에 위배된다. 물론 고의적으로 진료하지 아니하고 진료비를 허위로 청구한 경우는 결격사유나 신 분의 정지사유보다는 환수조치와 과태료를 부과하면 해결될 것이다. 국민건강보험제도 상의 허위청구를 판정하는 기관은 보건복지부, 국민건강보험공단, 국민건강심사평가원 이라 할 것이며, 동 기관들이 허위청구를 가려내는데 사용하는 방법이 수진자 조회제 도이다. 그러나 이 제도는 당시 의료행위 주체인 의사보다는 수진자(환자)의 주관적 인 생각을 더 우선하는데 문제점이 있다. 수진자는 진료비가 적게 들어가기를 바라 고, 곧잘 보험증을 빌려쓰기까지 한다. 이를 병·의원에서 모든 환자에게 주민등록증 을 확인하는 것은 의·환 관계가 신뢰를 전제로 진료가 시작하기 때문에 불가능하다. 또 환자는 치료당시 만큼은 고가의 치료가 될지라도 최선의 치료를 받기를 원하고, 의 사는 환자의 질병에 최선의 치료해야한다는 점에서 이미 행하여진 의료에 대해서는 허 위진료나 허위청구로 분류되는 개념이 매우 모호하며 명확하지 않으므로 보건복지부 산하 심평원에 의하여 자의적으로 판단한다는 것이다. 나. 개정 의료법 제53조 제4항(자격정지 등)은「의료기관 개설자가 허위로 진료비 를 청구하여 자격정지처분을 받은 때에는 그 자격정지기간 중 당해 의료기관은 의료업 을 할 수 없다」로 하였다. 개정안에 의할 경우 의료인이 형법상의 사기로서 진료비를 허위청구하여 금고 이상 의 형의 선고를 받아 그 형이 확정된 경우 면허를 취소하는 것 이외에 자격정지처분으 로 그 기간 중 의료업을 할 수 없음을 규정하고 있다. 이는 개인의 재산권과 직업선택 의 자유를 심각하게 침해하는 위헌적 규정이며 헌법의 기본이념인 자유민주주의의 근 간을 흔드는 위험한 발상이다. 이 조항은 허위청구라는 개념의 모호함으로 심평원의 자의적 해석도 가능하며 구체 적인 기준도 애매하여 선의의 피해자가 발생할 수 있는 개연성은 충분하다. 만약 의료 인이 허위 청구하였다고 하여 행정기관이 당해 의료인 및 의료기관에 대하여 자격정지 와 영업정지를 한다면 의료인뿐만 아니라 당해 의료기관 종사자들 피해는 어쩔 수 없 다 할지라도, 법은 만인에 평등하므로 이 53조 4항을 서울중앙병원 같은 대형병원이 해당될 때, 이 병원을 지속적으로 이용해야 하는 입원 및 외래 환자들의 치료적 측면 을 생각하면 얼마나 악법인가를 알 수 있다. 이는 한마디로 헌법상의 과잉금지원칙에 위배라고 아니 할 수 없다. 또 의료업이 공공재적 성격 때문에 어느 정도 국가의 개입 이나 관리를 인정한다고 하더라도, 헌법 119조 1항「대한민국의 경제질서는 개인과 기 업의 경제상의자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다」고 되어있다. 이는 시장경제가 개인의 지식과 능력에 따른 창의정신을 중시하기 때문에 자유로운 활동을 할 수 있 다. 모든 의료정책이 중앙에 통제되어 시장경제 논리를 간과하는 부분에 대해서도 심 층 고려되어야 한다. 따라서 이 조항은 법적 형평성 및 과잉금지의 원칙, 명확성의 원 칙에 어긋난다 할 것이다. 이와 관련하여 보건복지부장관 또한 국회 보건복지위원회에서 동 조항은 해당 의료 기관이 있었던 곳에서는 어떠한 의료기관도 자격정지기간 중에는 운영할 수 없다는 취 지로 답변을 하였다. 그러므로 당해 의료인이나 건물주는 면허자격정지 기간 중에는 사적 재산권행사도 못하게되는 피해가 발생할 수 있다. 다. 제52조제2항에는「제8조제1항 제5호의 규정에 의한 사유로 면허가 취소된 경우 에는 그 취소된 날로부터 3년 이내에는 재교부하지 못한다」고 하였고, 제51조(개설허 가의 취소등)에서「폐쇄명령을 받은 자는 그 폐쇄명령을 받은 날부터 6월 이내에 의료 기관을 개설·운영하지 못한다」에서 제51조1항 ⑧을 추가하여「의료기관개설자가 허 위로 진료비를 청구하여 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 형이 확정된 경우」를 명시 하고「의료기관의 개설허가취소 또는 폐쇄명령을 받은 날부터 3년 이내에 각각 의료기 관을 개설·운영하지 못한다」고 하였다. 이 개정안은 국민건강보험 운용상 의사의 허위를 근절하는 법이념을 실현하고자 하 는 것이나 정부와 보험자 입장에서는 허위라 할 수 있는 사안이라 할지라도 의료인의 입장에서는 허위와는 전혀 틀린 해석이 될 수 있는 경우가 많다. 물론 의사의 잘못된 허위청구행위에 대해서 처벌이 뒷받침되어야 한다는 기본전제를 부정하는 것은 아니 다. 의사협회 내에서도 이의 근절을 위해서 중앙윤리위원회가 활동을 하고 있다. 다 만 동 개정의료법규정이 실질적인 의료현실을 전혀 고려하지 않은 상태로 단지 최근 문제가 되고있는 보험재정적자의 원인을 의사들의 "허위청구"로 몰아가고자 하는 것에 는 문제가 있다는 것이다. 실제로 올바른 의학적 판단에 따른 적정진료가 옳음에도 불구하고 재정적 현실을 감 안하여 제도권에서 일방적으로 만든 "지급기준"과 다르다는 이유로 보험금의 지급여부 를 결정하는 심사평가원이나 국민건강보험공단에서 소위 "허위청구"라 하여 삭감의 대 상이 되고있다. 심지어 청구자의 착오나 청구프로그램의 오류에 의한 부분까지 "허위 또는 부당청구"라는 개념에 포함되어 있는 것이 현실이다. 이렇듯 말 그대로 지급요청 분에 대한 삭감기준에 불과한 국민건강보험제도상의 "허위청구"라는 기준을 의료인의 결격사유로 하는 헌법 제37조 2항에 규정된 기본권 제한의 한계원리인 "비례성의 원 칙"에 반한 것이라 할 수 있다. 즉 허위 부당 청구의 제재로 형벌을 가하는 것(기본권 인 직업수행의 자유제한)은 목적의 정당성과 수단의 상당성은 인정할 수 있으나, 1회 의 부당·허위청구에 대하여 직업수행의 자유를 박탈하고 그 박탈 기간을 3년으로 못 박는 것은 비례성의 원칙을 위배하게된다. 제52조제2항의 행위만을 굳이 3년으로 규정할 이유가 없으며, 기본적으로 사인(私 人)에 속하는 의료인의 결격사유로 존재하는 형법 제233조(허위진단서의 작성), 제234 조(위조사문서등의 행사), 269조(낙태), 27조(의사등의 낙태, 부동의 낙태)등 진료라 는 직무와 관련된 내용이어야 할 것인바, 비교적 진료권 자체와는 거리가 있는 사유 의 "허위청구"는 신분의 결격사유나 정지사유가 되어서는 안 된다. "허위"의 정의가 매우 불명확하여 2001. 1. 12 의료법 개정시 규제개혁완화의 차원에서 삭제되었던 내 용이다. 이를 재 규정하는 것은 정부의 정책과도 어긋난다고 할 것이다. 라. 제47조의 2(의료기관평가)를 신설하여「①보건복지부장관은 의료의 질 향상을 촉진하기 위하여 대통령이 정하는 바에 따라 의료기관에 대한 평가("의료기관평가"라 한다)를 실시하여야 한다. ③ 보건복지부장관은 의료기관평가의 결과를 공표 할 수 있 다. ⑤ 평가대상 의료기관의 장은 의료기관 평가에 응하여야 한다. ⑥ 의료기관평가 의 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다」고 47조2가 추가되었다. 원래 47조(학술 목적이외의 의료광고의 금지) 위반시 제69조(벌칙)이 300만원 이하의 벌금에 처하는 것으로 되어 있다. 따라서 47조2 도 이 벌칙 조항을 준용 받게 될 것이다. 국민의 생활과 밀접한 관련이 있는 주요기관에 대하여 평가하고 그 결과를 발표하 는 것이 최근 유행하고 있다. 그러나 의료기관평가의 47조2 같이 실시하여야 한다와 결과를 공표 할 수 있고, 평가에 응하여야 한다고 법에 의무조항으로 강제하는 법은 없다고 한다. 사립학교법에도 없고 공기업법에도 없으며 은행법, 보험업법, 지방자치 법에도 없다는 것이다. 그렇다면 각 기관중에 처음으로 의료기관이 의무적으로 평가 를 받는 기관이 될 것 같다. 물론 보건복지부 의료정책과에서는 이 조항은 종합병원에 만 해당할 것이라고 말하고는 있다. 그러나 의료기관평가의 47조2에는 종합병원이나 수련병원에 해당한다고 한정시킨 말은 이번 의료법개정안에 없다. 현재 심평원에서는 동내 의원을 9등급으로 나누어 "약제급여 적정성 평가"를 하여 개원의사들에게 통보하였다. 이는 심평원에서 요양급여의 "의약학적 타당성"과 "비용 효율성"을 판단하여 9등급으로 분류하였다는 것이다. 국민건강보험에서 요구하는 진료 는 평균적 진료이고, 환자의 요구는 최적의 진료를 요구하며, 주치의사는 환자진료에 최선을 다하여야한다. 이점이 본회에서 금번 의료법 개정안을 반대할 수밖에 없는 이 유이다.